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BREXIT: Aufenthaltsrecht für britische Staatsangehörige

04.01.2021

  1. Aufenthaltsrecht für britische Staatsangehörige in a nutshell

Britische Staatsangehörige (dazu näher unter 2.b.), die zum oder nach dem 1.1.2021 nach Deutschland einreisen, werden im Grundsatz wie andere Ausländer aus Nicht-EU-Staaten (=drittstaatsangehörige Ausländer) behandelt. Dies betrifft Kurzaufenthalte aber auch längerfristige Arbeitsaufenthalte. Doch vielgestaltige Vereinfachungen gelten bereits bzw. sind auf den Weg gebracht worden.

  1. Hintergrund / Details

Britische Staatsangehörige, die nicht vor Jahreswechsel (2020/2021) in Deutschland wohnten und danach in Deutschland wohnen werden, genießen keine Bestandsrechte aus dem Austrittsabkommen zwischen der EU und dem VK vom 30.1.2020 (ABl. EU Nr. L 29, 7). Der Begriff des Wohnens ist funktional. Nicht die Anmeldung beispielsweise beim Einwohnermeldeamt ist entscheidend, sondern die Art sowie der Umfang der wirtschaftlichen und persönlichen Bindungen an Deutschland und der zeitliche Umfang des Aufenthalts sind maßgeblich.

a) Alt-Briten

Für jene Personengruppe, die auch als die der „Alt-Briten“ bezeichnet wird, gewährt das Austrittsabkommen einen Bestandsschutz der zuvor begonnenen Inanspruchnahme von Freizügigkeitsrechten, insbesondere als Arbeitnehmer (vgl. Art. 10 Abs. 1 Buchst. B und Art. 13 Abs. 1 des Austrittsabkommens). Zur Dienstleistungserbringung entsandte Arbeitnehmer sind davon nicht umfasst. Denn diese Personen machen nicht von ihrem Freizügigkeitsrecht als Arbeitnehmer (Arbeitnehmerfreizügigkeit – Art. 45 AEUV) Gebrauch, sondern werden im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit des Arbeitgebers (Dienstleistungsfreiheit – Art. 56 AEUV) in Deutschland eingesetzt. Letztere wird von Art. 13 Abs. 1 des Austrittsabkommens nicht erfasst.

Nicht abschließend geklärt ist die Situation für längerfristige und nicht nur für die Erbringung einer konkreten Dienstleistung entsandte Arbeitnehmer. Die Anwendungshinweise des BMI indizieren, dass beim „Wohnen“ in Deutschland über die allgemeine Personenfreizügigkeit (Art. 21 AEUV) Bestandsrechte einschließlich der Erlaubnis der Erwerbtätigkeit gewährt werden könnten (vgl. Ziff. 3.5.1).

Für britische Staatsangehörige, denen nach dem Austrittsabkommen kein Bestandsschutz zu Teil wird, ist die Aufenthaltsverordnung (AufenthV) um einen neuen § 80a ergänzt worden. Dieser ermöglicht den betroffenen Personen Folgendes:

  • Sie können sich zwischen dem 1.1.2021 und 31.3.2021 in Deutschland ohne Erfordernis eines Aufenthaltstitels aufhalten.
  • Sie können bei einem Aufenthalt für einen längeren Zeitraum diesen Aufenthaltstitel im Inland beantragen.

Bis zur Entscheidung durch die Ausländerbehörde über diesen Antrag dürfen sie die zuvor ausgeübte Erwerbstätigkeit kraft gesetzlicher Erlaubnis (§ 80a S. 2 AufenthV) fortsetzen.

Für Alt-Briten mit Bestandsschutz ihrer Rechtsposition regelt § 16 FreizügG/EU die Ausstellung entsprechender Nachweisdokumente, weil Arbeitgeber in der Regel nur schwer erkennen können, ob es sich um einen Alt-Briten oder Neu-Briten handelt und ob die Gefahr einer illegalen Ausländerbeschäftigung nach § 404 Abs. 2 Nr. 3 SGB III droht.

Insoweit müssen Alt-Briten bis zum 30.6.2021 ihren Aufenthalt der zuständigen Ausländerbehörde anzeigen (§ 16 Abs. 2 S. 2 FreizügG/EU). Die Praxis und Serviceorientierung der kommunalen Ausländerbehörden variiert dabei stark: Teils werden britische Staatsangehörige aufgrund der Meldedaten von diesen proaktiv angeschrieben, teils existieren Online-Registrierungsplattformen und teils müssen britische Staatsangehörige die Pflicht selbstständig kennen und erfüllen.

Gleichwohl ist eine Verletzung nicht sanktionsbewehrt, verzögert aber mindestens die Ausstellung der speziellen Nachweisdokumente. Diese werden als „Aufenthaltsdokument-GB“ bezeichnet.

Müssen britische Staatsangehörige ab dem 1.1.2021 international außerhalb des Schengen-Raums oder im Schengen-Raum reisen, können sie zumindest Letzteres nur mit einem Dokument, dass eine sog. Notifizierung nach Art. 2 Nr. 16 und Art. 39 des Schengener Grenzkodexes erfahren hat. Solange das „Aufenthaltsdokument-GB“ nicht erteilt ist, können britische Staatsangehörige die Ausgabe eine speziellen Fiktionsbescheinigung beantragen nach § 11 Abs. 4 S. 1 FreizügG/EU i.V.m. § 81 Abs. 5 AufenthG. Diese ist vom BMI bereits gegenüber der Kommission notifiziert worden und würde Reisen im Umfang von Art. 21 Abs. 1 SDÜ (zeitlich bis zu 90 Tage innerhalb von 180 Tagen) erlauben.

Um die Rechtspositionen aus dem Austrittsabkommen bei Aus- und Wiedereinreise in einen bzw. aus einem Nicht-Schengen-Staat nachweisen zu können, ist die Beantragung einer solchen Fiktionsbescheinigung auch ansonsten dringend zu empfehlen.

b) Neu-Briten

Neu-Briten werden hingegen mit den Grundsätzen des deutschen Aufenthaltsrechts für Drittstaatsangehörige und der Verwaltungspraxis der Einreisebeschränkungen (vgl. dazu die FAQ des BMI unter dem Oberbegriff „Reisebeschränkungen / Grenzkontrollen“) konfrontiert werden:

  1. Sofern notwendig oder zur Verfahrensbeschleunigung zu empfehlen: Vorabzustimmungsverfahren bei der Bundesagentur für Arbeit (§ 36 Abs. 3 BeschV) oder Durchführung des beschleunigten Fachkräfteverfahrens (§ 81a AufenthG) mit dem Ziel einer Vorabzustimmung durch die Ausländerbehörde zwecks Beschleunigung des Visumsverfahrens (§ 31a AufenthV);
  2. Beantragung eines Visums (i.d.R. eines nationalen Visums für den längerfristigen Aufenthalt) bei der zuständigen deutschen Auslandsvertretung; diese Visa werden unter den gleichen Voraussetzungen wie für ein längerfristigen Aufenthalt erteilt (§ 6 Abs. 3 S. 2 AufenthG);

Hinweis: Die Auslandsvertretung prüft bereits, ob der Einreisezweck in den Anwendungsbereich der Einreisebeschränkungen fällt oder nicht.

  1. Anmeldung der Wohnanschrift beim zuständigen Einwohnermeldeamt nach Einreise i.d.R. binnen zwei Wochen nach Einzug (§ 17 Abs. 1 BMG);
  2. Beantragung des längerfristigen Aufenthaltstitels im Inland bei der Ausländerbehörde vor Ort.

Für eine aufenthaltsrechtlich zulässige Arbeitsaufnahme ist mindestens der Schritt (2) abzuschließen. Ob und inwieweit ein Verfahren nach (1) notwendig ist, hängt von der Art der arbeitsvertraglichen Ausgestaltung (inländisches vs. ausländisches Arbeitsverhältnis), dem Gehalt, der Position in Deutschland, der Berufserfahrung und dem Ausbildungshintergrund des Ausländers ab.

Insoweit kommen britische Staatsangehörige zukünftig in den Genuss von zwei Sonderregelungen: § 26 Abs. 1 BeschV und § 41 Abs. 1 AufenthV.

Aufgrund der Komplexität des britischen Staatsangehörigkeitsrechts ist mit § 1 Abs. 2 Nr. 6 FreizügG/EU, der zusammen mit § 16 FreizügG/EU die Verwaltungsmodalitäten für Alt-Briten regelt, eine Definition in Bezug genommen, wer „britischer Staatsangehöriger“ nach Maßgabe auch dieser Regelungen ist (s. auch BR-Drs. 747/20, 8):

  • British Citizens;
  • British Subjects („britische Untertanen“) mit Daueraufenthalt im VK (sog. Right of Abode), die nicht der britischen Einreisekontrolle unterliegen;
  • British Overseas Territories Citizens, die ihre Staatsangehörigkeit im Zusammenhang mit Gibraltar erworben haben.

Diesen kann ein Visum oder ein längerfristiger Aufenthaltstitel (Schritt (2) und/oder Schritt (4)) nach § 19c Abs. 1 AufenthG i.V.m. § 26 Abs. 1 BeschV zukünftig erteilt werden wie den Staatsangehörigen anderer Wirtschaftsnationen (z.B. Kanada, Japan oder USA), mit denen Deutschland herausragende wirtschaftliche Kontakte und politische Gemeinsamkeiten pflegt.

Die Besonderheit von § 26 Abs. 1 BeschV liegt darin, dass danach die Bundesagentur für Arbeit eine Zustimmung für jede Art der Beschäftigung erteilen kann. Auch Beschäftigungen in Berufen ohne bestimmte Qualifikationsanforderung sind möglich oder beispielsweise Direktentsendungen nach Deutschland durch einen ausländischen Arbeitgeber zur Dienstleistungserbringung.

Notwendig ist immer eine Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit, die eine Vergleichbarkeitsprüfung der Arbeitsbedingungen umfasst und eine Prüfung, ob bevorrechtigte Personen anstatt des britischen Staatsangehörigen beschäftigt werden könnten (sog. Vorrangprüfung, § 39 Abs. 3 AufenthG).

Die Vorrangprüfung kann neben anderen Aspekten wie der besseren Möglichkeit der Aufenthaltsverfestigung der Grund sein, als Strategie die Beantragung eines Aufenthaltstitels auf anderer Rechtsgrundlage zu verfolgen, etwa einer Blauer Karte EU. § 19c Abs. 1 AufenthG i.V.m. § 26 Abs. 1 BeschV sperren die Anwendung sonstiger Optionen nicht.

Die Privilegierung nach § 41 Abs. 1 AufenthV besteht darin, dass das Visumsverfahren (Schritt (1)) übersprungen werden kann. In solchen Fällen ist binnen 90 Tagen (§ 41 Abs. 3 S. 1 AufenthV) der längerfristige Aufenthaltstitel (Schritt (4)) zu beantragen. Eine Vorabzustimmung der Bundesagentur für Arbeit (aus Schritt (1)) kann auch dafür genutzt werden.

Nachteil dessen ist, dass eine Arbeitsaufnahme grundsätzlich erst nach Erteilung des Aufenthaltstitels möglich ist (Abschluss von Schritt (4)). Je nach Wartezeit bei der zuständigen Ausländerbehörde können dafür Monate vergehen, insbesondere weil der längerfristige Aufenthaltstitel nicht direkt durch die Ausländerbehörde ausgestellt werden kann. Diese sollen grundsätzlich im sog. eAT-Format („Chipkartenformat“ mit Speichermedium) ausgestellt werden, die Herstellung übernimmt die Bundesdruckerei in Berlin. Deshalb ist regelmäßig die freiwillige Durchführung des Visumsverfahrens ratsam.

Unabhängig vom Brexit hat der Gesetzgeber diese Situation teilweise abgemildert durch den neuen § 81 Abs. 5a AufenthG. Hat der Ausländer (etwa mit britischer Staatsangehörigkeit) nach visumsfreier Einreise vorgesprochen und die Ausländerbehörde eine „Grundentscheidung“ durch die Bestellung des eAT getroffen, ist ebenfalls eine Fiktionsbescheinigung auszustellen. Diese bestätigte bisher nur, dass der Antrag binnen der 90-Tagefrist gestellt worden ist und der Aufenthalt nach § 81 Abs. 3 S. 1 AufenthG auch über deren Ende hinaus erlaubt wird.

Mit der Neuregelung von § 81 Abs. 5a AufenthG können Ausländerbehörden nun in die Fiktionsbescheinigung bereits eine Erlaubnis zur Ausübung der begehrten Erwerbstätigkeit aufnehmen, so dass ab diesem Zeitpunkt eine Arbeitsaufnahme möglich ist.

  1. Praxistipp

Gerade die Frage, ob und inwieweit britische Staatsangehörige einen Bestandsschutz nach dem Austrittsabkommen genießen, ist für die aufenthaltsrechtliche Strategie und letztlich den frühestmöglichen Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme entscheidend. Zumindest die Regelung des § 80a AufenthV stellt sicher, dass diese Frage noch bis zum 31.3.2021 geprüft werden kann, nicht aber final beantwortet werden muss. Die Komplexität lieg tendenziell in den Fällen von Alt-Briten.

Bei Neu-Briten bietet der allgemeine aufenthaltsrechtliche Rahmen mit einigen Modifikationen eine gute und verlässliche Orientierung.