26.05.2021
Fachkräfteeinwanderung wird in Deutschland oftmals mit der „Blauen Karte“ (in englischer Sprache: „Blue Card“) in Verbindung gebracht. Dies rührt zum einen daher, dass Deutschland im Verhältnis zu anderen EU-Mitgliedstaaten relativ die meisten Blauen Karten erteilt hat. Nach der Europäischen Statistikbehörde EUROSTAT hat Deutschland im Jahre 2018 beispielsweise von 32.648 (EU-weit) 26.995 aller Blauen Karten erteilt, im Jahr 2019 waren es von 36.806 insgesamt 28.858.
Die Blaue Karte ist ein spezieller Aufenthaltstitel für drittstaatsangehörige Ausländer, die in den EU-Mitgliedstaaten leben und arbeiten möchten. Hierfür besteht mit der „Richtlinie 2009/50/EG des Rates vom 25. Mai 2009 über die Bedingungen für die Einreise und den Aufenthalt von Drittstaatsangehörigen zur Ausübung einer hochqualifizierten Beschäftigung“ (besser bekannt als „Hochqualifizierten-RL“ oder „Blue-Card-Richtlinie“) ein vereinheitlichter europäischer Rechtsrahmen.
Lediglich das Vereinigte Königreich (während seiner EU-Mitgliedschaft), Irland und Dänemark optierten gegen die Verbindlichkeit der Richtlinie in Bezug auf sie (dazu und zu weiteren Hintergrundinformationen). In Deutschland sind die Regelungen der Hochqualifizierten-RL verspätet zum 1. August 2012 umgesetzt worden mit dem „Gesetz zur Umsetzung der Hochqualifizierten-Richtlinie der Europäischen Union“ (BGBl. I 2012, S. 1224). Sie finden sich aktuell insbesondere in § 18b Abs. 2 des Gesetzes über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (kurz: AufenthG) sowie § 39 S. 1 Nr. 7 der Aufenthaltsverordnung (AufenthV).
Bereits im Jahr 2016 hatte die EU-Kommission einen Vorschlag zur Neufassung der Hochqualifizierten-RL veröffentlicht (als COM(2016) 378 final).
Das sich daran anschließende, langjährige Trialogverfahren konnte durch einen politischen Kompromiss von Rat und Europäischen Parlament am 17. Mai 2021 abgeschlossen werden, um auf dieser Basis das formelle Rechtsschutzverfahrens abzuschließen (vgl. dazu Pressemitteilung der EU-Kommission vom 17. Mai 2021).
Damit ist es nur noch eine Frage der Zeit, bis die novellierte Hochqualifizierten-RL in Kraft tritt und die Mitgliedstaaten (wie Deutschland) zur Umsetzung der geänderten Rahmenbedingungen binnen der Umsetzungsfrist aufgefordert sind. In jedem Fall steht damit für die neue Legislaturperiode ein erstes großes Gesetzgebungsvorhaben auf der Agenda der neuen Bundesregierung, wie auch immer diese sich zusammensetzen wird.
BLUEDEX Labour Law wird ab sofort von der finalen Fassung der novellierten Hochqualifizierten-RL bis zum Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens in Deutschland die Schritte zur Blauen Karte 2.0 verfolgen und Sie laufend über die wichtigsten Fortschritte informieren.
Für weitere Informationen steht Ihnen Ihr Ansprechpartner Herr Rechtsanwalt Dr. Michael R. Fausel gerne zur Verfügung.
Die Hochqualifizierten-RL ist ihrer Rechtsnatur nach (Richtlinie i.S.d. Art. 288 Abs. 3 AEUV) für die EU-Mitgliedstaaten verbindlich, aber nicht unmittelbar anwendbar. Dänemark, Irland sowie das Vereinigte Königreich waren zur Umsetzung durch nationale Regelungen nicht verpflichtet (s. 28. und 29. Erwägungsgrund). Infolge ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der EU (Nr. L vom 18. Juni 2009, S. 17 ff.) trat die Hochqualifizierten-RL zum 19. Juni 2009 in Kraft, dies allerdings in Verbindung mit einer zweijährigen Umsetzungsfrist durch die Mitgliedstaaten bis zum 19. Juni 2011 (vgl. Art. 23 Abs. 1 S. 1).
Anwendungsbereich der Hochqualifizierten-RL sind Aufenthalte in den Mitgliedstaaten von mehr als drei Monaten (s. Art. 1 Buchst. a), was in praktischer Handhabung aktuell Aufenthalte von mehr als 90 Tagen meint. Ziel der Richtlinie ist es, den aufenthaltsrechtlichen Rahmen in den Mitgliedstaaten für die Einreise und den Aufenthalt von drittstaatsangehörigen Ausländern zu setzen. Drittstaatsangehörige sind Ausländer, die nicht die Staatsangehörigkeit eines EU-Mitgliedstaates besitzen (Art. 2 Buchst. a). Allerdings beschränkt sich der Anwendungsbereich auf eine bestimmte Gruppe von drittstaatsangehörigen Ausländern mit denen, die eine „hochqualifizierte Beschäftigung“‘ ausüben möchten in einem der EU-Mitgliedstaaten.
Den EU-Mitgliedstaaten ist es nach Art. 6 Hochqualifizierten-RL möglich, die Einwanderung unter Nutzung der nationalen Regelungen auf der Grundlage der Richtlinie mit einem Quorum zu versehen. Ist das Quorum erreicht, kann deshalb die Erteilung einer Blauen Karte abgelehnt werden (vgl. Art. 8 Abs. 3 Hochqualifizierten-RL).
Ganz streng genommen verwendet die Hochqualifizierten-RL mit Art. 7 Abs. 3 als formelle Bezeichnung der Aufenthalts- und Arbeitserlaubnis, die verliehen wird, nicht „Blaue Karte“, sondern „Blaue Karte EU“. Der Zusatz „EU“ verdeutlicht aber nur den europarechtlichen Rahmen, der mit der Hochqualifizierten-RL besteht. Es handelt sich jedoch nicht um eine „EU-weite“ Aufenthalts- und Arbeitserlaubnis. Sie wird grundsätzlich nur je Mitgliedstaat erteilt und verleiht dort entsprechende Rechte.
Jedoch können eine Blaue Karte als Aufenthaltstitel oder ein entsprechendes Visum nach Art. 21 Abs. 1 und Abs. 2a SDÜ kurzzeitige Reisen im Schengen-Raum ermöglichen von bis zu 90 Tagen innerhalb von 180 Tagen. Zusätzlich bestehen mit Art. 18 und Art. 19 vereinfachte Möglichkeiten der Binnenmigration innerhalb der EU-Mitgliedstaaten, die zur Umsetzung der Hochqualifizierten-RL verpflichtet sind.
Diese beschränkte Binnenmobilität innerhalb des Raums der Schengen-Staaten ermöglichen im Übrigen alle Aufenthaltstitel i.S.d. Art. 2 Nr. 16 der Verordnung (EU) Nr. 2016/399 (sog. Schengener Grenzkodex) oder andere Dokumente, die über entsprechende Mitteilungen der Mitgliedstaaten den Aufenthaltstitel gleichgestellt sind (s. dazu die Zusammenstellung auf der Webseite der EU-Kommission). Der Begriff des Aufenthaltstitels ist dort ein europarechtlicher und nicht mit § 4 Abs. 1 S. 2 AufenthG gleichzusetzen.
Eine hochqualifizierte Beschäftigung ist nach Art. 2 Buchst. b eine Tätigkeit,
Bei dem angesprochenen höheren beruflichen Bildungsabschluss kann es sich gemäß Art. 2 Buchst. g um Qualifikationen handeln, die durch ein Hochschulabschlusszeugnis oder durch eine mindestens fünfjährige einschlägige Berufserfahrung nachgewiesen sind. Die zweite Alternative ist jedoch für die einzelnen EU-Mitgliedstaaten optional. Nutzen sie diese Option, muss das Niveau der Berufserfahrung mit einem Hochschulabschluss vergleichbar und für den angestrebten Beruf erforderlich sein.
Aufgrund der Regelung des Art. 3 Abs. 4 Hochqualifizierten-RL besteht keine Exklusivität der Migrationsmöglichkeiten, die mit der Blauen Karte als Aufenthalts- und Arbeitserlaubnis nach der Hochqualifizierten-RL geschaffen werden. Die einzelnen Mitgliedstaaten können für eine hochqualifizierte Beschäftigung, die im Anwendungsbereich der Hochqualifizierten-RL liegt, auch nationale Regelungen parallel schaffen oder aufrechterhalten.
Die Systematik der Hochqualifizierten-RL besteht darin, in Art. 5 die Erteilungsvoraussetzungen für eine Blaue Karte zu regeln und dem in Art. 8 Ablehnungsgründe gegenüberzustellen. Eine erteilte Blaue Karte kann unter den Voraussetzungen von Art. 9 entzogen oder ihre Verlängerung abgelehnt werden.
Mit Art. 5 Abs. 1 Hochqualifizierten-RL sind Erteilungsvoraussetzungen (in der EU-Terminologie: „Zulassungskriterien“) formuliert, die erfüllt werden müssen; diese sind:
Erweist sich der Ausländer als Bedrohung für die öffentliche Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit, so schließt dies die Erteilung einer Blauen Karte aus.
Typisch für die Blaue Karte sind die mit Art. 5 Abs. 3 Hochqualifizierten-RL vorgegebenen Gehaltsgrenzen. Insoweit können die Mitgliedstaaten weitestgehend frei die konkrete Gehaltsgrenze bestimmen. Diese muss nur mindestens dem 1,5-fachen des durchschnittlichen Bruttojahresgehalts in dem jeweiligen Mitgliedstaat entsprechen (zu Abweichungsmöglichkeiten etwa durch Tarifverträge, s. Art. 5 Abs. 4 Hochqualifizierten-RL).
Art. 5 Abs. 5 Hochqualifizierten-RL spricht ein weiteres Element an, welches für die Hochqualifizierten-RL typisch ist mit der Differenzierung zwischen „normalen Berufen“ und Mangelberufen. Mangelberufe sind solche Berufe, in denen ein besonderer Bedarf an Drittstaatsangehörigen besteht und die zu den Hauptgruppen 1 und 2 der Internationalen Standard-Klassifikation der Berufe (ISCO) gehören.
Den Mitgliedstaaten steht es frei, welche Berufe sie aus den genannten ISCO-Hauptgruppen für sich jeweils als Mangelberufe definieren. Für Mangelberufe ist die Mindestgehaltsgrenze auf das 1,2-fache des durchschnittlichen Bruttojahresgehalts in dem betreffenden Mitgliedstaat abgesenkt.
Liegen diese Voraussetzungen vor, so besteht einerseits ein Rechtsanspruch auf die Erteilung einer Blauen Karte gemäß Art. 7 Abs. 1 Hochqualifizierten-RL. Andererseits ist die Erteilung abzulehnen, wenn die Erteilungsvoraussetzungen nicht erfüllt sind (vgl. Art. 8 Abs. 1 Hochqualifizierten-RL).
Daneben bestehen aber weitere Ablehnungsgründe: Sind die für die Erteilung der Blauen Karte EU vorgelegten Dokumente in betrügerischer Weise erworben, gefälscht oder manipuliert worden, führt dieses missbräuchliche Verhalten zur Versagung.
Art. 8 Abs. 5 Hochqualifizierten-RL lässt einen früheren Rechtsverstoß des zukünftigen Arbeitgebers gegen nationale Vorschriften zur Verhinderung von Schwarzarbeit und/oder illegaler Beschäftigung ausreichen, um deshalb eine zukünftige Beschäftigung eines anderen Arbeitnehmers aus einem Drittstaat zu verhindern.
Eine oftmals unbekannte Versagungsmöglichkeit enthält Art. 8 Abs. 4 Hochqualifizierten-RL. Danach können die Mitgliedstaaten sich dafür entscheiden, in bestimmten Branchen unter „ethischen Gesichtspunkten“, z.B. zur Vermeidung von Brain Drain, die Einwanderung über die Blaue Karte auszuschließen.
Stellt sich erst im Nachhinein heraus, dass eine Blaue Karte unter Verwendung von betrügerisch erworbenen, gefälschten oder manipulierten Dokumenten erteilt worden ist, muss als Reaktion darauf ein Entzug erfolgen oder ihre Verlängerung abgelehnt werden (vgl. Art. 9 Abs. 1 Buchst. a Hochqualifizierten-RL).
Auch wenn der Ausländer seinen ursprünglichen Aufenthaltszweck nicht mehr verfolgt, sondern einen anderen, oder die Erteilungsvoraussetzungen nachträglich entfallen sind, sind dies Gründe für den Entzug oder zumindest eine Nichtverlängerung der Blauen Karte (s. Art. 9 Abs. 1 Buchst. b Hochqualifizierten-RL).
Für eine Blaue Karte gelten in den ersten zwei Jahren zudem bestimmte Beschränkungen bezogen auf die Art der Tätigkeit des Ausländers:
Werden diese Beschränkungen nicht eingehalten, stellt dies einen Entzugs- bzw. Nichtverlängerungsgrund dar (Art. 9 Abs. 1 Buchst. c Hochqualifizierten-RL). Schließlich führt eine mehr als drei Monate dauernde Arbeitslosigkeit zum Entzug bzw. zur Nichtverlängerung einer Blauen Karte (Art. 9 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Hochqualifizierten-RL).
Diese zwingenden Entzugs- und Nichtverlängerungsgründe ergänzt Art. 9 Abs. 3 Hochqualifizierten-RL durch optionale Gründe(z.B. Gefahr der öffentlichen Ordnung, der öffentlichen Sicherheit oder Gesundheit, mangelnde Lebensunterhaltssicherung außerhalb der Phase einer kurzfristigen und tolerierten Arbeitslosigkeit sowie Bezug von Sozialhilfeleistungen).
Die einzelnen Mitgliedstaaten haben einen Entscheidungsspielraum, mit welcher Standardgültigkeitsdauer sie die Erteilung einer Blauen Karte vorsehen. Die Untergrenze beträgt mit Blick auf Art. 5 Abs. 1 Buchst. a Hochqualifizierten-RL ein Jahr, die Höchstgrenze vier Jahre. Bei befristeten Arbeitsverträgen mit einer Laufzeit von weniger als vier Jahren, wird die Blaue Karte für diese konkrete Laufzeit zuzüglich eines Aufschlags von drei Monaten erteilt bzw. verlängert.
Wir arbeiten gerade an den BLUEPRINTS und werden diese Teile nach und nach inhaltlich ergänzen.
Wir arbeiten gerade an den BLUEPRINTS und werden diese Teile nach und nach inhaltlich ergänzen.
Die Erteilungsvoraussetzungen für eine Blaue Karte unterscheiden sich, wie bei anderen Aufenthaltstiteln auch, in allgemeine und besondere Erteilungsvoraussetzungen.
Die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen sind in § 5 Abs. 1 und 2 AufenthG festgelegt:
Es handelt sich um sog. Regelerteilungsvoraussetzungen, so dass im Einzelfall bei ganz atypischen Umständen auf deren Vorliegen verzichtet werden kann.
Grundsätzlich ist auch ein Visumverfahren nach § 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 AufenthG vor Einreise durchzuführen. Da der angestrebte Aufenthalt in Deutschland immer mehr als 3 Monate (gleichzusetzen mit mehr als 90 Tagen) betragen muss, ist die notwendige Visumskategorie die eines nationalen Visums (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG). Nationale Visa werden infolge der Regelung des § 6 Abs. 3 S. 2 AufenthG unter den gleichen Voraussetzungen wie längerfristige Visa erteilt, d.h. die Erteilungsvoraussetzungen für die Blaue Karte gelten gleichermaßen im Visumverfahren. Daher existiert auch ein „Blaue Karte – Visum“.
Gemäß § 6 Abs. 3 S. 3 AufenthG sind die Besitzzeiten eines solchen Visums etwa bei den Möglichkeiten für die Aufenthaltsverfestigung durch eine Niederlassungserlaubnis nach § 18c Abs. 2 AufenthG zu berücksichtigen.
Neben den allgemeinen Ausnahmen vom Visumerfordernis nach § 41 Abs. 1 AufenthV ausgehend von einer bestimmten Staatsangehörigkeit, die der Ausländer besitzen muss, sind auch die Ausnahmen nach § 39 S. 1 und dabei insbesondere § 39 S. 1 Nr. 7 AufenthV im Blick zu behalten.
Zu den in § 41 Abs. 1 AufenthV genannten Ländern zählen Australien, Israel, Japan, Kanada, Südkorea, Neuseeland, das Vereinigten Königreich Großbritannien und Nordirland (im Umfang von § 1 Abs. 2 Nr. 6 des FreizügG/EU) und die Vereinigten Staaten von Amerika. Staatsangehörige dieser Länder bzw. britische Staatsangehörige nach Maßgabe von § 1 Abs. 2 Nr. 6 FreizügG/EU können ohne „Blaue Karte – Visum“ einreisen, müssen aber ihre Blaue Karte binnen der 90-Tagefrist des § 41 Abs. 3 S. 1 AufenthV beantragen. Der Nachteil ist, dass zumindest bis zur ausländerbehördlichen Entscheidung über den Antrag keine Arbeitstätigkeit aufgenommen werden darf (vgl. auch § 81 Abs. 5a AufenthG). Deshalb ist immer die Beantragung eines Visums auch in den Fällen des § 41 Abs. 1 AufenthV zu empfehlen – wenngleich sie freiwillig wäre.
Wie bei allen Aufenthaltstiteln besteht grundsätzlich die Möglichkeit, dass ein sog. Ausweisungsinteresse der Erteilung eines Aufenthaltstitels entgegensteht (vgl. § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG). Mit Ausweisungsinteresse sind dabei Erwägungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, der freiheitlichen demokratischen Grundordnung oder sonstige erhebliche Interessen der Bundesrepublik Deutschland gemeint, die gegen den Aufenthalt des Ausländers sprechen können.
Eine Abwägung mit dem sog. Bleibeinteresse (§ 55 AufenthG) hat dabei nicht erfolgen; dies ist nur im Fall der Verfügung einer Ausweisung erforderlich. Für die Versagung einer Aufenthaltstitels genügt im Regelfall allein die Verwirklichung eines in § 54 AufenthG geregelten Ausweisungsinteresses (vgl. BVerwG, NVwZ 2019, S. 486 (487 f.)).
Die besonderen Erteilungsvoraussetzungen sind zunächst in § 18 Abs. 2 und 3 AufenthG geregelt und lassen sich wie folgt zusammenfassen:
Von der Möglichkeit der Gleichstellung einer 5-jährigen einschlägigen Berufserfahrung mit einem Hochschulabschluss wird im deutschen Recht aktuell kein Gebrauch gemacht.
Die inhaltlichen Kriterien für die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit bestimmt § 39 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 AufenthG. Diese hat die Vergleichbarkeit der Arbeitsbedingungen (wie Gehalt, Arbeitszeiten, Erholungserlaub, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Überstundenvergütung, etc.) zu prüfen. Bezugspunkt der Vergleichbarkeitsprüfung ist ein inländischer Arbeitnehmer in vergleichbarer Position mit vergleichbarer Ausbildung und Erfahrung. Eine Vorrangprüfung, d.h. eine vollumfängliche Arbeitsmarktprüfung ob der Möglichkeit der Besetzung der Stelle mit arbeitslos gemeldeten Personen, ist grundsätzlich nicht vorgesehen. Die Einführung wäre aber nach § 39 Abs. 2 S. 2 AufenthG durch entsprechende Rechtsverordnung möglich.
Weitere Voraussetzungen für die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit sind das Vorliegen eines inländischen Beschäftigungsverhältnisses, wobei ein Arbeitsverhältnis zu einem inländischen Arbeitgeber gemeint ist, sowie die Qualifikationsangemessenheit der Beschäftigung.
In den Anwendungshinweisen des Bundesministeriums des Innern, für Bau und Heimat wird die Qualifikationsangemessenheit wie folgt erläutert (s. dort Ziff. 18b.2.6; abrufbar unter): „Bei reglementierten Berufen wird die Fachrichtung des Studienabschlusses eine entscheidende Rolle im Anerkennungsverfahren bei der für die Berufszulassung zuständigen Stelle spielen. Bei nicht reglementierten Berufen sind als der beruflichen Qualifikation angemessene Beschäftigung (…) auch solche Tätigkeiten zu verstehen, die üblicherweise einen akademischen Abschluss voraussetzen und bei denen die mit der Hochschulausbildung erworbenen Kenntnisse zumindest teilweise oder mittelbar benötigt werden (z.B. die Beschäftigung eines Arztes in einem Pharmaunternehmen).
Eine Tätigkeit in einem Beruf, der keine Hochschulausbildung verlangt, ist mit einer Blauen Karte damit nicht möglich. In solchen Fällen kommt etwa eine Aufenthaltserlaubnis als Fachkraft mit akademischer Ausbildung (§ 18b Abs. 1 AufenthG) in Betracht.
Schließlich sind die Gehaltsgrenzen nach § 18b Abs. 2 S. 1 und 2 AufenthG zu wahren. Ist die höhere Gehaltsgrenze des § 18b Abs. 2 S. 1 AufenthG erreicht, dann bedarf die Erteilung einer Blauen Karte nicht (mehr) der Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit.
Die niedrigere Gehaltsgrenze gilt nur für die Mangelberufe, die in Deutschland als Berufe nach den Gruppen 21, 221 oder 25 von ISCO-08 definiert sind. Erreichen Ausländer in Mangelberufen allerdings ein Gehalt, welches mindestens bei der höheren Gehaltsgrenze liegt, dann ist auch ihre Blaue Karte zustimmungsfrei zu erteilen.
Werden die jeweils maßgeblichen Gehaltsgrenzen nicht erreicht, ist wiederum nur die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 18b Abs. 1 AufenthG möglich.
Details stellt die folgende tabellarische Übersicht dar:
Bei einem unterjährigen Eintritt sind die Bruttomonatsgehaltsgrenzen maßgeblich. Ändern sich die Gehaltsgrenzen zwischenzeitlich und erreicht das Gehalt des Ausländers die Gehaltsgrenzen dann nicht mehr, so ist dies der Rechtswirksamkeit eines „Blaue Karte – Visums“ oder einer Blauen Karte nicht abträglich. Erst eine Verlängerung der Blauen Karte oder die Erteilung der Blauen Karte an einen Ausländer, der aktuell nur ein Visum besitzt, wären abzulehnen. Leistungsabhängige Gehaltsbestandteile können in Hinblick auf die Erreichung der Gehaltsgrenzen nicht berücksichtigt werden.
Wir arbeiten gerade an den BLUEPRINTS und werden diese Teile nach und nach inhaltlich ergänzen.
Aufenthaltsrechtlich besteht nicht nur eine begriffliche Unterscheidung zwischen „Ablehnungsgründen“ und „Versagungsgründen“. Diese unterschiedliche Sprachwahl soll bereits kenntlich machen, dass die Erteilung einer Blauen Karte bzw. eines entsprechenden nationalen Visums aus mehreren Gründen scheitern kann:
Zum einen können die Erteilungsvoraussetzungen nicht erfüllt sein.
Zum anderen gibt es Gründe, die bei zustimmungsbedürftigen Blauen Karten zur Ablehnung der internen Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit führen. Diese Gründe sind in § 40 AufenthG geregelt und werden dort als „Versagungsgründe“ bezeichnet. Auslandsvertretungen und Ausländerbehörden müssen dann die Blaue Karte oder das nationale Visum ablehnen, wenn die dafür notwendige Zustimmung nicht vorliegt (vgl. § 18 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG).
Die „Ablehnungsgründe“ gemäß § 19f Abs. 1 und 2 AufenthG gehören ausschließlich zu den Handlungsmöglichkeiten der Auslandsvertretungen und Ausländerbehörden.
Dieses System von Versagungsgründen der Bundesagentur für Arbeit und Ablehnungsgründen von Auslandsvertretungen und Ausländerbehörden wird jedoch an zwei Stellen durchbrochen:
Handelt es sich um einen zustimmungsfreien Aufenthaltstitel (z.B. eine zustimmungsfreie Blaue Karte nach § 18b Abs. 2 S. 1 AufenthG), dann müssen die beschäftigungsrechtlichen Versagungsgründe auch von den Auslandsvertretungen und Ausländerbehörden geprüft werden (s. § 18 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG sowie § 4a Abs. 2 S. 3 AufenthG bei Änderungen von Beschränkungen von Aufenthaltstiteln).
Die Besonderheit ist jedoch, dass allein die Versagungsgründe nach § 40 Abs. 2 und 3 AufenthG von Auslandsvertretungen und Ausländerbehörden zu beachten sind. Wie auch bei Entscheidungen der Bundesagentur für Arbeit nach § 40 Abs. 2 und 3 AufenthG handelt es sich um Ermessensentscheidungen; lediglich die Versagungsgründe von § 40 Abs. 1 AufenthG wären zwingend.
Diese Einschränkungen in § 18 Abs. 2 Nr. 2 und § 4a Abs. 2 S. 3 AufenthG führen unter anderem dazu, dass mit einer zustimmungsfreien Blauen Karte der Ausländer im Wege der Arbeitnehmerüberlassung tätig werden darf. Denn der entsprechende Versagungsgrund der Bundesagentur für Arbeit für die Ausländerbeschäftigung ist in § 40 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG geregelt. Dieser ausländerrechtliche Versagungsgrund gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügt.
Praktisch relevant sind insbesondere die durch das Fachkräfteeinwanderungsgesetz mit Wirkung zum 01.03.2020 erweiterten Versagungsmöglichkeiten nach § 40 Abs. 3 Nr. 5 und 7 AufenthG. Zuvor beschränkten sich die in § 40 Abs. 3 AufenthG genannten Versagungsgründe auf Zustimmungen zu ICT-Karten bzw. Mobiler-ICT-Karten.
Der Versagungsgrund von § 40 Abs. 3 Nr. 5 AufenthG betrifft sog. Briefkastenfirmen, d.h. Arbeitgeber, welche keine reale Geschäftstätigkeit ausüben. Darin unterscheidet sich der Versagungsgrund des § 40 Abs. 3 Nr. 5 AufenthG auch von dem des § 40 Abs. 3 Nr. 7 AufenthG. In den Fällen des § 40 Abs. 3 Nr. 7 AufenthG existiert zwar ein Geschäftsbetrieb, das Unternehmen wurde jedoch allein deshalb gegründet, um Ausländern Migrationsmöglichkeiten zu erleichtern.
Dem steht gleich, wenn der konkrete Arbeitsvertrag hauptsächlich abgeschlossen wird, um dem Ausländer eine Migrationsmöglichkeit zu eröffnen.
In der Praxis ebenfalls nicht zu vernachlässigen ist § 40 Abs. 3 S. 1 AufenthG. Danach besteht eine Versagungsmöglichkeit, wenn der Arbeitgeber – und dies nicht bezogen auf die infrage stehende Beschäftigung des Ausländers – einen Verstoß gegen irgendeine sozialversicherungsrechtliche, steuerrechtliche oder arbeitsrechtliche Pflicht verstoßen hat. Eine „Verjährungsgrenze“ existiert nicht; auch ist nicht erforderlich, dass eine straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtliche Ahndung erfolgt ist, sofern es sich um eine Straftat- oder Bußgeldtatbestand handelt.
19f Abs. 1 Nr. 1 und 2 sowie § 19f Abs. 2 Nr. 1 AufenthG schließen die Erteilung einer Blauen Karte EU bei bestimmten humanitären Aufenthalten bzw. einem bestimmten Status im Bereich des Asyl- und humanitären Aufenthaltsrechts aus. Gleiches gilt, wenn allein die zwangsweise Durchsetzung einer Ausreisepflicht (in Deutschland: sog. Duldung) aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen ausgesetzt ist (§ 19f Abs. 1 Nr. 3 AufenthG).
Verfügt der Ausländer über einen speziellen Aufenthaltstitel auf der Grundlage der sog. Daueraufenthalts-RL (Nr. 2003/109/EG) eines anderen Mitgliedstaates, was in Kategorien des deutschen Aufenthaltsrechts eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU (§ 9a AufenthG) oder eine Aufenthaltserlaubnis nach § 38a AufenthG wäre, kann ebenfalls keine Blaue Karte erteilt werden (§ 19f Abs. 1 Nr. 4 AufenthG).
Vorrangige völkerrechtliche Vereinbarungen zwischen der EU (und ihren Mitgliedstaaten) sowie Drittstaaten, wie beispielsweise des Freizügigkeitsabkommens zwischen der EG (nunmehr: EU) und der Schweiz, schließen die Erteilung einer Blauen Karte ebenfalls aus, sofern diese Vereinbarungen eine Personenfreizügigkeit ähnlich dem EU-Recht gewähren. In eine ähnliche Richtung geht § 19f Abs. 2 Nr. 2 AufenthG für internationale Vereinbarungen aus Handels- und Kooperationsabkommen beispielweise. Diese setzen aber typischerweise eine arbeitsvertragliche Anbindung an ein Unternehmen im Ausland voraus und sind bereits deshalb dann nicht anwendbar.
Entsendungssachverhalte zur grenzüberschreitenden Dienstleistungserbringung im Anwendungsbereich der sog. Entsende-RL (Nr. 96/71/EWG) werden ebenfalls ausgenommen und das Vorliegen einer Entsendung in Anwendungsbereich der Entsende-RL stellt einen Versagungsgrund nach § 19f Abs. 2 Nr. 4 AufenthG dar.
Schließlich darf nach § 19f Abs. 2 Nr. 3 AufenthG solchen Ausländern keine Blaue Karte erteilt werden, die in einem Mitgliedstaat (einschließlich Deutschlands) bereits (in legaler Weise) als Saisonarbeitnehmer beschäftigt sind (für Deutschland, s. § 4a Abs. 4 AufenthG und § 19c Abs. 1 AufenthG sowie § 15a BeschV).
Wir arbeiten gerade an den BLUEPRINTS und werden diese Teile nach und nach inhaltlich ergänzen.
Die nachfolgenden Punkte sind in der Beratung um die Möglichkeit der Erteilung einer Blauen Karten immer wieder Themen. Insoweit verstehen sich die nachfolgenden Ausführungen auch nicht als individuelle Beratung, sondern vielmehr als Darstellung der typischen Herausforderungen und Abwägungen, an die in einer Beratungssituation immer zu denken ist.
Stärke und Schwäche des deutschen Aufenthaltsrechts zugleich ist, dass die Blaue Karte nur eine mögliche Alternative eines Aufenthaltstitels zur Ausübung einer Beschäftigung ist.
Selbiges zeigt bereits die systematische Stellung der besondere Erteilungsvoraussetzungen:
Diese sind im Wesentlichen in § 18b Abs. 2 AufenthG geregelt und die Norm schafft insgesamt Möglichkeiten für die Beschäftigung von Ausländern, die als Fachkraft mit akademischer Ausbildung i.S.d. § 18 Abs. 3 Nr. 1 AufenthG anzusehen sind. Neben der Aufenthaltserlaubnis nach § 18b Abs. 1 AufenthG, die beispielsweise bei Nichterreichung der fixen Gehaltsgrenzen einer Blauen Karte in Betracht kommt oder bei einer der Qualifikation nicht angemessenen Tätigkeit, sind typische Alternativen zur Blauen Karte EU folgende Aufenthaltstitel:
Gleichwohl hat die Blaue Karte Vorteile, insbesondere im Bereich der Aufenthaltsverfestigung und der Ermöglichung eines Familiennachzugs von Ehegatten, Lebenspartnern und minderjährigen ledigen Kindern.
Ausländer, die aktuell im Besitz einer Blauen Karte sind, können bereits nach einem Aufenthalt von 21 Monaten in Deutschland eine sog. Niederlassungserlaubnis erhalten (§ 18c Abs. 2 S. 1 und S. 3 AufenthG). Die Niederlassungserlaubnis ist ein zeitlich unbefristeter und inhaltlich unbeschränkter Aufenthaltstitel, der insoweit zur Erlaubnis von jedweder Art der Erwerbstätigkeit führt.
Hierzu muss der Ausländer in Deutschland nicht nur 21 Monate eine Beschäftigung ausgeübt haben, sondern über diesen Zeitraum Pflichtbeiträge oder freiwillige Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung geleistet haben. Aufwendungen auf vergleichbare Leistungen stehen dem gleich.
Neben weiteren Voraussetzungen sind vor allem die Sprachkenntnisse des Ausländers von Bedeutung. Er muss deutsche Sprachkenntnisse auf dem Niveau B1 des GER (Gemeinsamer Europäischer Referenzrahmen für Sprachen) nachweisen.
Gelingt ihm zumindest der Nachweis des Einstiegsniveaus A1 des GER, so besteht die Möglichkeit der Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach 33 Monaten (§ 18c Abs. 2 S. 1 AufenthG).
Best Practice ist die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nicht anstelle der Blauen Karte zu beantragen, sondern als zusätzlichen Aufenthaltstitel. Diese Möglichkeit ist nur wenigen Ausländerbehörden, aber auch Antragstellern präsent. Sie ist jedoch sinnvoll, weil darüber etwa Vorteile weiterhin genutzt werden können, die nur bei Besitz einer Blauen Karte bestehen (etwa im Bereich des Familiennachzugs). Dieses Best-Practice-Beispiel gilt grundsätzlich auch im Verhältnis von der Blauen Karte zur Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU.
Hat der Ausländer zuvor eine Blaue Karte besessen, aber aktuell nicht mehr, so kann noch eine Niederlassungserlaubnis nach § 18c Abs. 1 AufenthG unter Verkürzung der sonst notwendigen 5-jährigen Qualifikationsfrist auf zwei Jahre (bei Hochschulabschluss aus Deutschland) oder vier Jahre (bei Hochschulabschluss aus dem Ausland) in Betracht kommen.
Nach fünfjähriger Qualifikationsfrist besteht weiterhin grundsätzlich die Möglichkeit einer Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU. Es handelt sich dabei nicht um einen EU-weiten Aufenthaltstitel von unbefristeter Dauer. Auch in diesem Fall ist das „EU“ auf einen regulatorischen Rahmen im EU-Recht mit der sog. Daueraufenthaltsrichtlinie (Nr. 2003/109/EG) zurückzuführen.
Auf die fünfjährige Qualifikationsfrist nach § 9a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 AufenthG werden gemäß § 9b Abs. 2 S. 1 AufenthG bestimmte Aufenthaltszeiten angerechnet, wenn der Ausländer zuvor im Besitz der Blauen Karte eines anderen Mitgliedstaates war und sich bei Beantragung der Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU bereits zwei Jahre mit einer deutschen Blauen Karte in Deutschland aufhält.
Insoweit muss er die Blaue Karte eines anderen Mitgliedstaates jedoch zuvor mindestens 18 Monate besessen und sich dort aufgehalten haben.
Nachziehende Ehegatten und Lebenspartner zum Inhaber einer Blauen Karte oder eines entsprechenden Visums sind stets für ihr Einreisevisum und den ersten längerfristigen Aufenthaltstitel vom Nachweis von Sprachkenntnissen (auf dem Niveau A1 des GER) befreit. Dies folgt aus 30 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und S. 3 Nr. 5 AufenthG.
Auch Sprachkenntnisse (auf dem hohen Niveau C1 des GER) sind nicht gefordert, wenn ein nachziehendes Kind bereits das 16. Lebensjahr vollendet hat und der Nachzug getrennt von der Migration des Inhabers der Blauen Karte oder eines entsprechenden Visums erfolgt. Dies ist in § 32 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 AufenthG geregelt und gilt selbst dann, wenn der Inhaber der Blauen Karte oder des entsprechenden Visums ein Stiefelternteil ist.
Keine grundsätzlichen Besonderheiten gelten für eine Integrationskursverpflichtung und den damit verbundenen Erwerb von Sprachkenntnissen, die sich aus § 44a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und § 44 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Buchst. b AufenthG ergeben kann.
Für Ausländer, die sich für eine Blaue Karte qualifizieren, kann das beschleunigte Fachkräfteverfahren zur Beschleunigung der Einreise nach § 81a Abs. 1 AufenthG durchgeführt werden. Es handelt sich um ein optionales Verfahren, dessen Durchführung wegen des administrativen und kostenmäßigen Mehraufwands für den Arbeitgeber, der es für ausländischen Arbeitgeber einleiten muss, gut abzuwägen ist.
Ehegatten, Lebenspartner und minderjährige ledige Kinder können in diese Verfahren nach § 81a Abs. 4 AufenthG einbezogen werden, wenn diese in zeitlichem Zusammenhang (bis zu sechs Monaten) mit dem Arbeitnehmer einreisen sollen.
Hierfür fällt eine (einzelne) Verwaltungsgebühr von 411 Euro an – jedoch zuzüglich zu den normalen Verwaltungsgebühren für Visa und längerfristige Aufenthaltstitel sowie etwaige Kosten für die inhaltliche Bewertung von ausländischen Hochschulabschlüssen, Übersetzungskosten und Kosten etwa für Legalisationen oder Apostillen.
Mit dem beschleunigten Fachkräfteverfahren bestehen nach § 31a AufenthV vorrangige Ansprüche auf eine Terminvergabe und Visumsbearbeitung bei den deutschen Auslandsvertretungen, wenn die zuständige Ausländerbehörde zum Abschluss des Verfahrens eine positive Vorabzustimmung erteilt hat (§ 81a Abs. 3 S. 1 Nr. 6 AufenthG).
Innerhalb von drei Wochen muss danach ein Termin zur Visumsbeantragung im Ausland ermöglicht werden, binnen drei weiterer Wochen soll über das Visum entschieden werden.
Ist für die Blaue Karte eine Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit notwendig, holt die Ausländerbehörde diese im beschleunigten Fachkräfteverfahren regelmäßig ein; die Bundesagentur für Arbeit hat grundsätzlich binnen einer Woche auf eine Zustimmungsanfrage zu reagieren, wodurch das Verfahren nochmals beschleunigt wird (vgl. § 36 Abs. 2 S. 2 BeschV).
Drittes Element der Beschleunigung ist, dass die Ausländerbehörde im Fall der Notwendigkeit die Einholung einer Berufsausübungserlaubnis und die Anerkennung eines ausländischen Hochschulabschlusses bzw. die Feststellung der Gleichwertigkeit koordiniert. Insoweit ersparen sich der Ausländer als Arbeitnehmer und der Arbeitgeber mühevolle Recherchen, welche Behörde oder Stelle dafür wiederum zuständig wäre.
Wird ein Visum in Anwendung des beschleunigten Fachkräfteverfahrens ausgestellt, so soll dieses grundsätzlich für die Höchstdauer eines Visums (ein Jahr) ausgestellt werden. Damit hat der ausländische Arbeitnehmer zusammen mit seiner Familie die Zeit und Ruhe, in Deutschland sprichwörtlich erst einmal anzukommen und etwa eine finale Wohnung zu suchen, bevor die längerfristigen Aufenthaltstitel beantragt werden müssten.
Wir arbeiten gerade an den BLUEPRINTS und werden diese Teile nach und nach inhaltlich ergänzen.