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Deutschland – ein Ziel für Digital Nomads aus dem Ausland in der COVID-19-Pandemie? – Aktualisierter Beitrag

12.05.2021

Mit der Begrifflichkeit „Digital Nomads“ wird das ortsungebundene Arbeiten bezeichnet, welches keiner Infrastruktur bedarf außer einer Telefon- und Datenverbindung. So konzipierte der Karibikstaat Barbados bereits im August 2020 ein Programm, welches Ausländern die Arbeit von dort aus für einen ausländischen Arbeitsgeber befristet ermöglichen sollte (vgl. dazu den Bericht von Reuters v. 6. August 2020, abrufbar unter:

https://www.reuters.com/article/us-health-coronavirus-digital-nomads-trf/code-on-the-water-countries-court-digital-nomads-amid-coronavirus-idUSKCN2520AM).

Staatsangehörigkeit als Differenzierungskriterium

Wenngleich Deutschland weniger Sonne und Strand zu bieten hat als Barbados, könnten die bestehende (digitale) Infrastruktur und der hohe Standard der medizinischen Versorgung jeweils Anlass für Überlegungen sein, in Deutschland als Digital Nomad tätig zu werden. Für Ausländer erweisen sich derartige Planungen in Bezug auf Deutschland ausgehend von ihrer Staatsangehörigkeit als vergleichsweise einfach oder schwer.

Besitzen sie die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der EU oder des EWR, findet auf sie das FreizügG/EU Anwendung. Befindet sich ihr Arbeitgeber im Ausland, so müssen sie aufgrund der Regelung des § 2 Abs. 2 Nr. 5 FreizügG/EU (i.V.m. § 12 FreizügG/EU) zumindest

  • über ausreichenden Krankenversicherungsschutz verfügen und
  • ausreichende Existenz haben, so dass sie ihren Lebensunterhalt ohne Inanspruchnahme von öffentlichen Leistungen bestreiten können.

Aufgrund der Regelung des § 5 Abs. 2 FreizügG/EU müssen diese Voraussetzungen praktisch erst nach Ablauf einer dreimonatigen Frist vorliegen und der zuständigen Ausländerbehörde gegenüber nachgewiesen werden. Notwendig wäre, dass die Ausländerbehörde ein entsprechendes Prüfungsverfahren nach Ablauf von drei Monaten tatsächlich einleitet.

Bis dahin gilt Folgendes: Die Einreise nach Deutschland kann visumsfrei erfolgen, der Aufenthalt und die Arbeitsaufnahme sind erlaubnisfrei möglich und können nur im Nachgang durch eine sog. Verlustfeststellung gemäß § 5 Abs. 4 FreizügG/EU eingeschränkt werden. Bis dies erfolgt, besteht ein Aufenthaltsrecht und die Möglichkeit zur Arbeitstätigkeit auch als Digital Nomad.

Für Ausländer aus anderen als EU- oder EWR-Staaten, die auch keine abgeleiteten Rechte als Familienangehörige nach dem FreizügG/EU für sich geltend machen können, gilt hingegen das AufenthG.

Der aufenthaltsrechtliche Rahmen für Digital Nomads aus Drittstaaten

Das AufenthG sieht für die Einreise und den Aufenthalt Erlaubnispflichten vor. Diese sind durch einen Aufenthaltstitel zu erfüllen. Auch wenn nach dem EU-Recht Ausnahmen für kurzfristige Aufenthalte (von bis zu 90 Tagen innerhalb von 180 Tagen) bestehen, gelten diese Ausnahmen in der Regel dann nicht, wenn eine Beschäftigung i.S.d. § 2 Abs. 2 AufenthG und § 7 Abs. 1 SGB IV ausgeübt werden soll.

Lediglich dann, wenn sich die Beschäftigung auf bestimmte Tätigkeiten bezieht, die das deutsche Recht nicht als Beschäftigung behandelt (sog. Nichtbeschäftigungsfiktionen, § 30 BeschV), besteht die Möglichkeit der visumsfreien Einreise und des visumsfreien Aufenthalts weiterhin (§ 17 Abs. 2 AufenthV).

Bei Digital Nomads wird sich in der Regel das Tätigkeitsbild nicht auf diejenigen Tätigkeiten beschränken lassen, die auf der Grundlage von § 30 – insbesondere dessen Nr. 1 und 2 – BeschV zulässig sind. Folge ist dann, dass die Tätigkeiten nach der Regelung des § 4a Abs. 1 S. 1 AufenthG nur ausgeübt werden dürfen, wenn ein Aufenthaltstitel diese ausdrücklich erlaubt.

Hat der Digital Nomad keinen familiären Bezug zu Deutschland, so dass er etwa als Ehegatte eines deutschen Staatsangehörigen (§ 28 Abs. 1 AufenthG) oder Ausländers (§ 30 Abs. 1 AufenthG) jede Erwerbstätigkeit mit einem Aufenthaltstitel für diesen Zweck ausüben dürfte, bleibt nur die Möglichkeit eines Aufenthaltstitels für den Zweck der Beschäftigung.

Möglichkeiten der Ausländerbeschäftigung für Digital Nomads in Deutschland

Dabei folgt das deutsche Aufenthaltsrecht folgendem Ansatz:

  1. Der Grundsatz ist die Beschäftigung in Deutschland auf der Basis eines inländischen Arbeitsvertrages, der für bestimmte Aufenthaltstitel (wie die für Fachkräfte nach §§ 18a, 18b AufenthG) zwingend notwendig ist.
  2. Ausnahmen kennt das deutsche Aufenthaltsrecht aber auch für unternehmensinterne Transfers, die wiederum sogar ein aktives ausländisches Arbeitsverhältnis voraussetzen; dazu gehören insbesondere die ICT-Karte (§ 19 AufenthG) und die Mobiler-ICT-Karte (§ 19b AufenthG).
  3. Schließlich sind in beschränktem Umfang auch Beschäftigungen für einen Arbeitgeber mit Sitz im Ausland möglich, ohne dass etwa bestimmte Anforderungen an dessen Qualifikation und Tätigkeitsart zu erfüllen sind sowie an den Einsatz des Mitarbeiters (wie zur Erfüllung von Leistungen aus einem Werklieferungsvertrag, § 19 Abs. 2 BeschV) zu erfüllen sind.

Das unter (3) angesprochene Szenario ist jedoch die typische Situation von Digital Nomads, die eine Beschäftigung aufgrund einer arbeitsvertraglichen Bindung an einen Arbeitgeber mit Sitz im Ausland in Deutschland physisch ausüben.

Weil das Aufenthaltsrecht wie das Sozialversicherungsrecht dem sog. Tätigkeitsortsprinzip folgt, ist die arbeitsvertragliche Bindung im Ausland kein Aspekt, der gegen eine Erlaubnispflicht der Beschäftigung in Deutschland spricht. Ansonsten würde es einer Regelung wie § 26 Abs. 1 BeschV nicht bedürfen.

§ 26 Abs. 1 BeschV bildet zusammen mit § 19c Abs. 1 AufenthG die Möglichkeit, einen Aufenthaltstitel bzw. die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zu erhalten, um eine Beschäftigung in Deutschland für einen Arbeitgeber auszuüben – und dies unabhängig von dessen Sitz.

Die Regelungen sind über § 6 Abs. 3 S. 2 AufenthG ebenfalls anwendbar, wenn vor Einreise ein entsprechendes Visum durch den Ausländer beantragt wird, damit eine Tätigkeit direkt nach Einreise aufgenommen werden kann. In den meisten Fällen ist dieses Visum nach § 41 Abs. 1 AufenthV nicht zwingend notwendig, stellt aber die unmittelbare Aufnahme der Tätigkeit nach Einreise sicher.

Allerdings ist § 26 Abs. 1 BeschV auf Angehörige bestimmter Staaten beschränkt:

  • Australier,
  • Britische Staatsangehörige (§ 1 Abs. 2 Nr. 6 FreizügG/EU),
  • Israelis,
  • Japaner,
  • Kanadier,
  • Neuseeländer,
  • Südkoreaner und
  • US-Amerikaner.

Ob der Arbeitgeber seinen Sitz ebenfalls in diesen Staaten hat, ist für die Anwendbarkeit von § 26 Abs. 1 BeschV nicht entscheidend.

Bei ihrer Prüfung für eine Zustimmung zu einem Aufenthaltstitel (Visum oder längerfristige Aufenthaltserlaubnis) führt die Bundesagentur für Arbeit eine Vergleichbarkeits- und Vorrangprüfung durch.

Fazit

Gerade wegen der Vergleichbarkeitsprüfung sind auch bestimmte arbeitsrechtliche Aspekte zu berücksichtigen, da ansonsten eine Versagung der Zustimmung durch die Bundesagentur für Arbeit droht. Gegenstand der Vergleichbarkeitsprüfung sind das Arbeitsentgelt, aber auch Arbeitszeitregelungen und sonstigen Arbeitsbedingungen, die einen Ursprung im Arbeitsordnungsrecht haben. Überdies stellen sich gerade bei Digital Nomads erhebliche sozial- und steuerrechtliche Fragestellungen.