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Einreisebeschränkungen: Scharfe Einschnitte der EU-Freizügigkeit „summarisch“ rechtens

29.03.2021

Wie bereits im Frühjahr 2020 in der ersten Welle der SARS-CoV-2-Pandemie reagierte Deutschland mit der neuerlichen Gefährdungslage inmitten der dritten Welle mit der temporären Einführung von Grenzkontrollen. Ziel waren und sind nach wie vor Einreisen aus Tschechien insgesamt sowie Teilen von Österreich als Virusvarianten-Gebiet (vgl. § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Coronavirus-Einreiseverordnung).

Hierbei hat das Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat (im Weiteren: „BMI“) entsprechende Anordnungen an das Bundespolizeipräsidium erlassen, wie in der Praxis Einreisen beschränkt werden sollen. Zusammengefasst waren bzw. sind die Maßnahmen als FAQ auf der Webseite des BMI in FAQ (https://www.bmi.bund.de/SharedDocs/faqs/DE/themen/bevoelkerungsschutz/coronavirus/coronavirus-faqs.html) unter den Fragen:

  • Welche Ausnahmen vom Beförderungsverbot und den Einreisebeschränkungen- aus Virusvarianten-Gebieten gibt es?
  • Welche Einreisebeschränkungen gelten aus den an Deutschland unmittelbar grenzenden Virusvarianten-Gebieten Tschechien und Österreich (Tirol)?

Aktuell hat Deutschland gegenüber der EU-Kommission die Fortführung der auf Art. 28 Abs. 1 bis 3 Schengener Grenzkodex gestützten Grenzkontrollen bis zum 31.03.2021 mitgeteilt.

Das Verwaltungsgericht Berlin (im Weiteren: VG Berlin) hatte in einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zu beurteilen, welche Rechtsqualität die Anordnungen des BMI hätten und ob die daraus für einzelne Fälle resultierenden Maßnahmen rechtmäßig wären (vgl.  Beschl. v. 17.03.2021, Az. 6 L 117/21 – abrufbar unter: https://openjur.de/u/2332303.html).

Zu Recht lehnte das VG Berlin ab, in den Anordnungen des BMI einen Verwaltungsakt zu sehen, dessen Kassation ein betroffener Reisender begehren könnte. Die Anordnungen sind an das Bundespolizeipräsidium adressiert worden und ihnen fehlte die entsprechende Außenwirkung gegenüber den Reisenden.

Der betroffene Reisende hatte jedoch im gerichtlichen Verfahren einen Hilfsantrag gestellt, über den das VG Berlin sodann entscheiden musste. Es handelte sich sinngemäß um einen Antrag, der auf die Feststellung der Rechtmäßigkeit der angedrohten Maßnahmen im Einzelfall abzielte. So legte das VG Berlin zumindest das Anliegen des Antragstellers aus.

Da die Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutz erfolgen sollte mit einer einstweilen Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahmen, setzte das Gericht einen für diese Verfahren typischerweise eingeschränkten Prüfungsmaßstab an. Dieser besteht in der „summarischen Prüfung“ der Rechtmäßigkeit der Maßnahmen, so denn sie im Einzelfall tatsächlich umgesetzt werden sollten. Bei einer summarischen Prüfung werden zugleich die Anforderungen an die Darlegungs- und Nachweislast abgesenkt, was sich beispielsweise auf die Bewertung der (erhöhten) Risiken bezieht, die den Virusmutationen wie der britischen Variante B.1.1.7 zugeschrieben werden.

Hierbei wies das VG Berlin richtigerweise darauf hin, dass Art. 28 Schengener Grenzkodex nur die Details der temporären Einrichtung von Grenzkontrollen regele, die im Einzelfall erfolgende Einreiseverweigerung gegenüber einem Unionsbürger (z.B. Österreicher), der von seinem Freizügigkeitsrecht Gebrauch macht, müsste sich an § 6 Abs. 1 FreizügG/EU messen lassen. Danach kann im Einzelfall die Einreise verweigert werden, wenn die einreisende Person eine Gefahr für die öffentliche Gesundheit beispielsweise ist.

SARS-CoV-2 stellt zwar eine Gefahr für die öffentliche Gesundheit dar, was eine Einreiseverweigerung nach § 6 Abs. 1 FreizügG/EU rechtfertigen würde. Mit welcher Pauschalität das Gericht zunächst argumentiert, ist aber überraschend auch bei einer abgesenkten Darlegungs- und Nachweislast:

„Die Reisebeschränkungen sind aber auch über Fälle festgestellter Infektionen hinaus im Falle von Einreisen aus einem Virusvarianten-Gebiet (…) rechtmäßig. Krankheiten mit epidemischem Potential dürfen durch generalisierte Einschränkungen bekämpft werden (vgl. Thym, Expertise zu den europarechtlichen Vorgaben für Binnengrenzkontrollen und Freizügigkeitsbeschränkungen vom 7. Mai 2020, S. 15).“

Insoweit ist anzumerken, dass die zitierte Rechtsauffassung von Thym mittlerweile eher als Mindermeinung erscheint (vgl. Tewocht, ZAR 2021, S. 43 (46); s. zudem ausführlich Klaus, NVwZ Extra Online 2020, Heft 14, abrufbar unter: https://rsw.beck.de/rsw/upload/NVwZ/NVwZ-Extra_2020_14_.pdf).

Vor allem ist dies keine tragfähige Begründung für Maßnahmen der Abwehr von Gefahren, da generalisierte Maßnahmen selbst bei einer abgesenkten Darlegungs- und Nachweislast eben generalisierend bleiben und nicht eine konkrete Gefahr eindämmen würden.

Richtig ist allerdings, worauf das VG Berlin sodann eingeht, dass Tschechien, woher der Antragsteller aus dem konkreten Verfahren einreisen wollte, ein Staat mit weitreichender Verbreitung einer Virusmutation sei (Mutation B.1.1.7) und diese Virusmutation sich weitaus einfacher und schneller verbreite. Deshalb könnte – unter Berücksichtigung der höheren Infektionswahrscheinlichkeit von Reisenden aus Tschechien – eine größeres Gefährdungspotential nachvollziehbar gegeben sein. Vor diesem Hintergrund erachtete das Gericht die aktuelle Verwaltungspraxis als „summarisch“ rechtmäßig und lehnte den Feststellungsantrag ebenfalls ab.

Bedeutung für die Praxis:

Somit bleibt es dabei, dass Einreisen aus Tschechien sowie aus Teilen von Österreich nach wie vor inhaltlich beschränkt werden können – zumindest hat das VG Berlin der entsprechenden Praxis der Grenzbehörden Bestätigung gegeben. Reisende, die sich nicht der über die FAQ der BMI ankündigten Verwaltungspraxis unterwerfen, laufen in die Gefahr einer Einreiseverweigerung und dies obschon sie als Unionsbürger grundsätzlich Freizügigkeitsrechte für sich beanspruchen können.

Die Ausnahmen von den Einreisebeschränkungen sind eng gefasst, so dass etwa nur deutsche Staatsangehörige, Ausländer mit Wohnort in Deutschland, Personen mit Funktionen im Transportverkehr, Gesundheitspersonal und Beschäftigte in Betrieben, die eine unverzichtbare Funktion in der Wirtschaft haben, sich auf die Ausnahmen berufen können.

Solange nicht beispielsweise auf Einreisen aus anderen Virusvariantengebiete gleichlautende Anordnungen getroffen werden, hat sich die Brisanz reduziert und dies aus folgenden Gründen:

Bis zum 27.03.2021, 24 Uhr, waren sowohl Teile von Österreich als auch Tschechien als Virusvarianten-Gebiete klassifiziert. Das Auswärtige Amt, das Bundesministerium für Gesundheit (BMG) und das BMI haben jedoch mit Wirkung zum 28.03.2021 eine geänderte Klassifikation vorgenommen: Tschechien wurde zum Hochinzidenzgebiet herabgestuft, die Teile von Österreich sogar zum „einfachen“ Risikogebiet (vgl. https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikogebiete_neu.html).

Nur nach Presseberichten ist aktuell bestätigt, dass die Grenzkontrollen als solche noch fortgeführt werden bis mindestens zum 31.03.2021 (vgl. https://ec.europa.eu/home-affairs/what-we-do/policies/borders-and-visas/schengen/reintroduction-border-control_en), aber die inhaltlichen Einreisebeschränkungen nicht mehr angewendet werden und somit keine Einreiseverweigerung aus diesen Gründen mehr droht (vgl. den Bericht der Frankenpost v. 28.03.2021, abrufbar unter: https://www.frankenpost.de/inhalt.slowakei-einreisebeschraenkungen-fallen-weg-grenzkontrollen-bleiben.7b13e12e-f9d0-4514-8374-a848295201bb.html; vgl. den Bericht des MDR v. 28.03.2021, abrufbar unter: https://www.mdr.de/nachrichten/sachsen/dresden/freital-pirna/corona-einreise-tschechien-kontrollen-100.html).

Die in den Berichten angesprochene Test- und Nachweispflicht für Reisende aus Tschechien folgt aus § 3 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 der Corona-Einreiseverordnung (CoronaEinreiseV), der bei Aufenthalten in den letzten zehn Tagen in Hochinzidenzgebieten für die Einreise nach Deutschland ein ärztliches Attest oder einen negativen Test auf SARS-CoV-2 notwendig macht. Der dafür notwendige Abstrich darf nach § 3 Abs. 3 CoronaEinreiseV maximal 48 Stunden vor Einreise genommen worden sein.

Das Vorliegen eines solchen Nachweises muss nach § 3 Abs. 2 S. 2 CoronaEinreiseV von Beförderungsunternehmen bereits kontrolliert werden, wenn solche für die Einreise genutzt werden (z.B. Schienenverkehr oder internationaler Busverkehr).

Unabhängig davon kann im Rahmen von Grenzkontrollen durch die zuständigen Grenzbehörden das Vorliegen eines solchen Nachweises ebenfalls geprüft werden. Liegt dieser nicht vor, ist darin ein Verstoß gegen die öffentliche Ordnung zu sehen und es könnte eine Einreiseverweigerung nach § 6 Abs. 1 S. 2 FreizügG/EU auf dieser Basis erfolgen (nach entsprechender Gefährdungsbeurteilung und Ermessensentscheidung).

Das BMI hat eine Anpassung seiner FAQ bisher noch nicht vorgenommen (Stand: 29.03.2021, 09:56 Uhr).