Ein Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg (6 Sa 280/22) hat die Anforderungen an Bewerbungsbemühungen von gekündigten Arbeitnehmern konkretisiert. Danach steht solchen Arbeitnehmern, die sich während eines Kündigungsrechtsstreits nicht hinreichend um eine neue Arbeitsstelle bemühen, kein Annahmeverzugslohn zu, wenn sich die Kündigung schließlich als unwirksam erweist. Das Gericht stärkt damit die Arbeitgeberseite im Kündigungsschutzprozess. Denn Arbeitnehmer konnten bislang in Vergleichsverhandlungen die häufig hohen möglichen Annahmeverzugslohnansprüche gegen den Arbeitgeber als Druckmittel zur Vereinbarung einer großzügigen, überdurchschnittlichen Abfindung einsetzen. Ein solches „Ansammeln“ von Annahmeverzugslohnansprüchen während eines – ggf. Jahre andauernden – Kündigungsrechtsstreites ist nach der Entscheidung vom 30. September 2022 nunmehr deutlich erschwert.

I. Der Sachverhalt

Die beklagte Arbeitgeberin hatte gegenüber dem Kläger in einem Zeitraum von knapp 4 Jahren mehrere Kündigungen ausgesprochen. Nach Feststellung der Unwirksamkeit aller Kündigungen im Kündigungsschutzverfahren machte der Kläger für diesen Zeitraum schließlich Annahmeverzugslohnansprüche in erheblichem Umfang geltend. Denn: Obwohl der Kläger insgesamt 103 Bewerbungen per E-Mail versandt hatte, war er in den 4 Jahren dauerhaft arbeitslos gemeldet und erzielte keinerlei Zwischenverdienst. Zahlreiche Vermittlungsvorschläge der Bundesagentur für Arbeit bzw. des Jobcenters waren ohne Erfolg geblieben. Die Arbeitgeberin lehnte den Anspruch des Klägers schließlich dennoch unter Hinweis auf § 11 Nr. 2 KSchG ab. Nach dieser gesetzlichen Regelung muss sich der Arbeitnehmer auf den Annahmeverzugslohn dasjenige anrechnen lassen, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Die Arbeitgeberin war der Ansicht, dass diese Voraussetzungen auch im vorliegenden Fall erfüllt waren, da vom klagenden Arbeitnehmer nur wenige oder unzureichende Bewerbungsbemühungen ausgegangen seien.

II. Die Entscheidung des LAG

Nachdem erstinstanzlich bereits das Arbeitsgericht Berlin zugunsten der Arbeitgeberin entschieden hatte, folgte auch das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg im vom Arbeitnehmer angestrengten Berufungsverfahren der Argumentation der Arbeitgeberin. Das Gericht führte aus, dass der Annahmeverzugsanspruch des Klägers für die 4 Jahre zwar grundsätzlich aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigungen gem. §§ 611a Abs. 2, 615 S. 1 BGB bestehe. Der Höhe nach belaufe er sich aber aufgrund des böswilligen Unterlassens der Annahme zumutbarer Arbeit durch den Arbeitnehmer auf Null gem. § 11 S. 1 Nr. 2 KSchG, § 615 S. 2 BGB. So seien die Bewerbungsbemühungen des Klägers mit 103 Bewerbungen innerhalb eines Zeitraumes von 29 Monaten nicht ausreichend gewesen! Dies entspreche nicht einmal einer Bewerbung pro Woche. Vielmehr hätte der Arbeitnehmer nach Ansicht des Gerichts mangels anderweitiger Beschäftigung im zeitlichen Umfang einer Vollzeitstelle Bewerbungsbemühungen anstellen können und müssen.

Zudem erachtete das Landesarbeitsgericht die Qualität der Bewerbungen und das Bewerbungsverhalten des Klägers als unzureichend und wertete auch dies als Indizien für die böswillige Unterlassung der Annahme einer dem Arbeitnehmer zumutbaren Arbeit. So enthielten die Bewerbungen weder ein Stellenkennzeichen noch eine schlagwortartige Bezeichnung der Stelle. Eine individualisierte Anrede fehlte ebenso. Telefonisch war der Arbeitnehmer für mindestens zwei potentielle Arbeitgeber nicht erreichbar.

III. Praxisrelevanz der Entscheidung

Nachdem das Bundesarbeitsgericht bereits mit Urteil vom 27. Mai 2020 (5 AZR 387/19) einen Anspruch des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer auf detaillierte Auskunft über Vermittlungsangebote der Agentur für Arbeit und des Jobcenters während des Zeitraums eines Kündigungsschutzprozesses anerkannt hat, folgt nun eine auf gleicher Linie liegende Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg. Zwar hat der Arbeitgeber anhand der ihm zur Verfügung gestellten Auskünfte nach wie vor darzulegen, dass der Arbeitnehmer zumutbaren Zwischenverdienst während des Kündigungsrechtsstreits böswillig unterlassen hat. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts konkretisiert und verschärft nunmehr aber die Anforderungen, die an die Bewerbungsbemühungen des Arbeitnehmers zu stellen sind. So kann dem gekündigten und damit beschäftigungslosen Arbeitnehmer zugemutet werden, Bewerbungsbemühungen im Umfang einer Vollzeitstelle vorzunehmen. Auch die Qualität der Bewerbungen muss einem hohen Standard entsprechen und für einen ernsthaften Bewerbungsversuch des Arbeitnehmers sprechen. Ob der Arbeitnehmer ausreichende Anstrengungen unternommen hat, bleibt jedoch stets vom jeweiligen Einzelfall abhängig.
Mit dem begrüßenswerten Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg wird das Annahmeverzugsrisiko auf Seiten des Arbeitgebers deutlich kalkulierbarer. Arbeitnehmer müssen ernsthafte und umfassende Bewerbungsbemühungen anstellen, um nicht den Verlust ihres Anspruchs auf Annahmeverzugslohn während des Kündigungsrechtsstreits zu riskieren. Stellt ein Arbeitnehmer solche Bemühungen an, steigt überdies die Wahrscheinlichkeit, dass dieser tatsächlich eine neue Arbeitsstelle bekommt und schließlich auch Zwischenverdienst erzielt, der auf den Anspruch auf Annahmeverzugslohn angerechnet wird. Das in Vergleichsverhandlungen von Arbeitnehmerseite häufig angeführte Argument der (angeblich) drohenden Annahmeverzugslohnansprüche wird damit deutlich entschärft. Das Risiko für den Arbeitgeber bleibt lediglich dann bestehen, wenn der Arbeitnehmer trotz ernsthafter, intensiver Bewerbungsbemühungen ohne Erfolg und damit beschäftigungslos bleibt.